Observatorio de la Piratería Digital

En España, la normativa sobre Propiedad Intelectual (en esencia, la principal norma sobre la materia sigue siendo el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Aunque hay que tener en cuenta las numerosas modificaciones de leyes posteriores; en especial, las de la Ley 23/2006, de 7 de Julio) distingue dos maneras de divulgar una obra: la distribución de copias (mediante venta, alquiler o préstamo), y su comunicación pública (en la que se puede disfrutar directamente de la interpretación, exposición o transmisión de una obra, sin necesidad de poseer una copia):

Artículo 20. Comunicación pública.
1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.

El apartado 2 del artículo especifica qué actos se consideran comunicación pública: la interpretación de una obra de teatro o canción, la proyección de una película, la exposición de una obra de arte, el acceso a una base de datos, la teledifusión de una serie. El streaming por Internet todavía no tiene apartado propio; aunque se podría equiparar a la transmisión de obras por TV o radio, o el acceso a una base de datos (al fin y al cabo, Youtube es una gigantesca base de datos de vídeos). En concreto:

e) La transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono.(…)

i) La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos (sic) o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

j) El acceso público en cualquier forma a las obras incorporadas a una base de datos, aunque dicha base de datos no esté protegida por las disposiciones del Libro I de la presente Ley.

Streaming bajo demanda

El derecho que regula las obras audiovisuales es muy complejo, ya que su proceso de elaboración, desde que surge la idea en los guionistas, hasta que disfrutamos de ellas en el cine o la televisión, es el que cuenta con más intermediarios. Para empezar, ¿quiénes son los autores de una serie de televisión? ¿de una película? ¿de un documental? Mientras un libro o una pintura tienen autores concretos, en la creación de una obra audiovisual confluye el trabajo de muchas personas: el director, los guionistas, los compositores de la banda sonora… (y eso que dejamos a parte a los actores, de los que trata un derecho anexo, el de los intérpretes).

Sin embargo, lo que impulsa el trabajo conjunto de todas estas personas es la productora, la que se encarga de financiar los gastos de la producción. Y las productoras también centralizan todos los temas referentes a los derechos de autor. Los autores conservan los derechos morales; pero en sus contratos ceden a las productoras en exclusiva los de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública):

Artículo 88. Presunción de cesión en exclusiva y límites.
1. Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, por el contrato de producción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este Título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra.

No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión.

(Hay que indicar que, según el artículo 90, los autores deben recibir una remuneración por el alquiler de copias, o su exhibición en público, incluso cuando la entrada es gratuita. Una sociedad de gestión de derechos, DAMA, se encarga de recaudar ese dinero, y repartirlo entre los autores.)

Una vez tratados los derechos de autor, entramos en los llamados derechos anexos: por un lado, el de los productores de grabaciones audiovisuales; y por otro, el de las entidades de radiodifusión. El Título III del Libro II vuelve a reconocer a los productores los derechos exclusivos de explotación. Son las productoras las que autorizan la comunicación pública de sus obras: su proyección en los cines o su transmisión por la TV. Y las cadenas de TV que compran esos derechos, a su vez, son propietarias de sus emisiones. El artículo 126 les reconoce:

Artículo 126. Derechos exclusivos.
1. Las entidades de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar:

a) La fijación de sus emisiones o transmisiones en cualquier soporte sonoro o visual. A los efectos de este apartado, se entiende incluida la fijación de alguna imagen aislada difundida en la emisión o transmisión. (…)

b) La reproducción de las fijaciones de sus emisiones o transmisiones.
Este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales.

c) La puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos (sic) o inalámbricos, de las fijaciones de sus emisiones o transmisiones, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija.

d) La retransmisión por cualquier procedimiento técnico de sus emisiones o transmisiones.

e) La comunicación pública de sus emisiones o transmisiones de radiodifusión, cuando tal comunicación se efectúe en lugares a los que el público pueda acceder mediante el pago de una cantidad en concepto de derecho de admisión o de entrada. (…)

f) La distribución de las fijaciones de sus emisiones o transmisiones. (…)

Este derecho podrá transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales.

Así que cuando se cuelga un vídeo en Internet, pueden resultar afectados tres grupos de derechos. Por un lado, la productora y los artistas, que son los que tienen que autorizar la publicación de su obra en Internet. Por otro, la mayoría de esos vídeos son grabaciones sacadas de la televisión; y, como hemos visto, las cadenas son dueñas de autorizar la “puesta a disposición del público”, “por medios alámbricos o inalámbricos”, de las “fijaciones de sus emisiones”.

Numerosos sitios de streaming no plantean ningún problema legal en ese sentido. Las estaciones de radio por Internet, por ejemplo (a las que habría que incluir en el grupo de streaming bajo demanda, ya que los usuarios eligen las canciones que van a escuchar), emiten sus canciones con la licencia de las discográficas, pagando por el derecho a emitirlas; y se sostienen económicamente gracias a la publicidad. De hecho, muchos han señalado al streaming como una de las salidas más interesantes al problema de la piratería, ya que contentaría a todas las partes. El conflicto parece llegar de esas grandes webs de alojamiento de vídeos, como Vimeo o Youtube. En esas plataformas, son los usuarios los que suben los contenidos; y no siempre son abogados expertos en asuntos de Propiedad Intelectual, ni tienen tiempo ni recursos para obtener el consentimiento de todos los afectados.

¿Qué responsabilidades tienen esas páginas con respecto a los contenidos que suben sus usuarios? Aquí hay que echar mano de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que reserva un artículo especial a este tipo de sitios:

Artículo 15. Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

a) No modifican la información.

b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.

c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.

d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y

e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de

1. Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.

2. Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o

3. Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Curiosamente, Youtube, acusada de ser el “top manta” de Internet, es una de las páginas de vídeos que más compromiso muestra con los autores y las productoras. Aunque bien es cierto que a “su manera”, fiel al estilo de Google. En principio, cuando vamos a subir un vídeo, Youtube nos recuerda que debemos asegurarnos de que sus contenidos no están protegidos. Se facilita una dirección, para que los autores y compañías que localicen material suyo protegido, puedan reclamar la retirada de esos vídeos. Y recientemente, lanzó Vídeo ID, una poderosa herramienta para filtrar contenidos. Por un lado, los que se suscriban al programa, tienen que aportar los materiales que deseen proteger a una base de datos privada. Cada vez que se cuelga un vídeo, un programa compara sus fotogramas con los de la base de datos, para detectar secuencias idénticas. Pero, por otra parte, el programa deja que sus suscriptores puedan elegir entre retirar esos vídeos, o mantenerlos en Youtube, a cambio de un porcentaje de los ingresos por publicidad.

Por otra parte, estas páginas plantean el problema de la posibilidad de descargar sus vídeos, con lo que entraríamos en los derechos de reproducción y distribución de copias. La técnica del streaming implica necesariamente la descarga del archivo en la memoria temporal; no obstante, este caso entra dentro de las excepciones al derecho de reproducción del artículo 31:

Artículo 31. Reproducciones provisionales y copia privada.

1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la Ley.

Otro caso sería la posibilidad de guardar ese archivo de forma permanente, ya sea mediante el botón “descargar”, o “rescatándolo” de la memoria temporal antes de que se extinga. Siempre que el streaming sea legal, la descarga de esos archivos puede entrar dentro del otro supuesto del artículo 31, el de las copias privadas:

Artículo 31.2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente, y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25 (…). Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y (…) los programas de ordenador.

Televisión por Internet

El asunto se puede complicar cuando pasamos a la Televisión por Internet. A la hora de hablar de la radiodifusión, la Ley distingue entre emisión (enviar las señales al satélite o la antena, para que las difunda mediante ondas hertzianas) y retransmisión (la recepción de esas ondas, y su distribución en el ámbito local, mediante redes de cable o pequeñas antenas). Numerosas veces, esa cadena de comunicación es ininterrumpida (emisión- satélite-antena receptora), y la misma entidad de origen es la responsable de la recepción. Pero en muchas ocasiones, la retransmisión corre a cargo de entidades diferentes a las de emisión. Es el caso de las compañías de televisión por cable. En estos casos, esas entidades necesitan el permiso de las cadenas que emitieron las señales (como hemos visto en el art. 126.1, letra d); y deben pagar una tasa a las productoras de los contenidos:

Artículo 122. Comunicación Pública. (…)

2. Los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20.2. f) [se refiere a la retransmisión por cable] y g) [proyección en un lugar público, en el que se pague un precio de entrada] tienen obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión. (…)

(De la negociación, recaudación y distribución de esos derechos, se encargan sociedades de gestión, como AISGE en el caso de los actores, y EGEDA en el de las productoras).

La mayoría de las veces, las mismas cadenas de televisión permiten a los internautas seguir su programación en directo, a través de sus webs. Son transmisiones autorizadas. ¿Qué sucede con los sistemas de TVP2P? ¿Se trataría de un caso de retransmisión a cargo de un tercero? Numerosas cadenas han llegado a acuerdos para autorizar la retransmisión de algunos de sus canales mediante programas de TVP2P. Es el caso de Octoshape o Zatoo (que, de hecho, ha tenido que pasar a la modalidad de pago recientemente, al no poder afrontar el pago de todos los derechos sólo con la publicidad). Pero otros sistemas se limitan a incorporar a una red P2P todas las señales de televisión que faciliten los usuarios (como es el caso de Sopcast). Así, por ejemplo, cuando seguimos un partido en Internet, comentado en chino o japonés, lo que hacemos es utilizar un programa de TVP2P, al que un usuario oriental ha conectado las señales de una cadena de televisión que los retransmite legalmente.

Estas retransmisiones chocan además con la fragmentación nacional de los derechos de autor. La normativa europea exige que cada cadena de televisión restrinja la difusión de sus emisiones al territorio de su país; si se quiere retransmitir un contenido emitido en el extranjero, hay que negociar con los productores. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual lo recoge así:

20.3.a) La comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro de la Unión Europea en que, bajo el control y responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programas se introduzcan en la cadena ininterrumpida de comunicación a la que se refiere el párrafo d) del apartado 2 de este artículo. (…)

20.4.a) La retransmisión en territorio español de emisiones, radiodifusiones vía satélite o transmisiones iniciales de programas procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea se realizará, en lo relativo a los derechos de autor, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley y con arreglo a lo establecido en los acuerdos contractuales, individuales o colectivos, firmados entre los titulares de derechos y las empresas de retransmisión por cable.

Por razones análogas, cuando intentamos seguir una serie de la FOX, o un documental de la BBC, a través de las páginas web de sus cadenas, aparece el aviso de que esos contenidos sólo están disponibles en Estados Unidos y Gran Bretaña. Sin embargo, con las redes TVP2P, las señales de televisión se comparten con gentes de todo el mundo.

Riesgos jurídicos

Cuando el autor (o sus derechohabientes) no ha concedido la autorización para divulgar su obra en streaming, el que la difunde y la alberga en su web puede ser perseguido por piratería, ya que esa difusión atenta a los derechos de comunicación pública y de reproducción del autor. La Ley de Propiedad Intelectual prevé una indemnización:

Artículo 140. Indemnización.

1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.

3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.

Por su parte, el Código penal contempla:

Artículo 270. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios.

La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización.

Será castigada también con la misma pena la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.

Como hemos señalado antes, la reproducción temporal en la memoria cache es una excepción al derecho de reproducción: el usuario de un sitio de streaming no puede ser perseguido por atentar a los derechos del autor.

De todas maneras, se puede plantear la cuestión de si cabría acusarle de receptación. En ese caso, se trataría de un delito definido por el artículo 298 del Código Penal, que erige en infracción el hecho de beneficiarse a sabiendas de un crimen o un delito. El visionado de una película difundida ilegalmente podría entrar en esta definición.

Artículo 298

1 El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Además, el hecho de ofrecer un link de hipertexto hacia una obra difundida ilegalmente en streaming, y albergada en otro sitio web, podría considerarse como complicidad de piratería. Según nuestro Código Penal:

Artículo 29. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Hay que señalar que, para ser condenados por receptación o complicidad, los demandados deben estar al corriente de la ilegalidad de los vídeos que ven, o de los sitios con los que enlazan los links. Pero será difícil para un juez creer en la buena fe de esas personas, cuando los sitios referidos no sean las webs de las productoras, de las discográficas, o de otras distribuidoras habituales de contenido.

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